Los científicos aseguran que, desde 1975, el cociente intelectual medio de cada nueva generación se está reduciendo considerablemente. Supongo que no habrán tenido en cuenta para la elaboración de su estudio un análisis de la técnica legislativa española de ese mismo periodo, porque de ser así me temo que sus conclusiones hubieran sido aún más preocupantes.

Y para muestra, un botón: la última reforma introducida en la Ley de Contratos de Sector Público resulta tan criticable como incomprensible. Siguiendo la técnica, que por más que asentada no deja de ser criticable, de realizar modificaciones legislativas de calado a través de disposiciones finales introducidas con nocturnidad y alevosía mediante la Ley de Presupuestos Generales del Estado, se ha procedido a modificar recientemente el límite cuantitativo del contrato menor destinado a la adquisición de servicios y suministros, en determinados supuestos.

Una excepción a los principios de transparencia, motivación y libre concurrencia que viene a alimentar la ya importante confusión que reina a día de hoy en el ámbito de la contratación pública sanitaria, y cuya justificación parece encontrarse en esa aureola de santidad que acompaña a las palabras “Ciencia e Innovación” usadas, fuera de contexto, como un mantra que nos llevará al paraíso 2.0 (el paraíso siempre se aplaza hacia el futuro para poder perpetuar el infierno en el presente).

Dicha excepción ha sido introducida por la Disposición adicional quincuagésima cuarta de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre de Contratos del Sector Público, introducida por la Disposición final cuadragésima cuarta de la LPGE de 2018, y que lleva por título: Régimen aplicable a los contratos celebrados por los agentes públicos del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación.

El texto de dicha Disposición adicional es el siguiente:

“Atendiendo a la singular naturaleza de su actividad, como excepción al límite previsto en el artículo 118 de esta Ley, tendrán en todo caso la consideración de contratos menores los contratos de suministro o de servicios de valor estimado inferior o igual a 50.000 euros que se celebren por los agentes públicos del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación, siempre que no vayan destinados a servicios generales y de infraestructura del órgano de contratación.

A estos efectos, se entienden comprendidos entre los agentes públicos del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación, en los términos establecidos en la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación, las Universidades públicas, los Organismos Públicos de Investigación, fundaciones, consorcios y demás agentes de ejecución de la Administración General del Estado, los organismos y entidades de investigación similares a los anteriores dependientes de otras Administraciones Públicas, las Fundaciones de Investigación Biomédica, y los centros, instituciones y consorcios del Sistema Nacional de Salud”.

 

El texto de la citada Disposición es capaz de reunir, en apenas dos párrafos, todos los elementos necesarios para confundir a cualquier lector avezado. Sin embargo, la confusión es aún mayor entre los actores del Sistema Nacional de Salud, puesto que parece que se establece una segunda vida para un modelo contractual ampliamente utilizado hasta hace poco en el ámbito de la adquisición de servicios y suministros sanitarios, pero que la nueva Ley de Contratos del Sector Público había reducido en la práctica a mera anécdota.

La excepción se fundamenta en dos elementos que ni se explican ni se definen correctamente: uno objetivo o por razón de la materia: “Atendiendo a la singular naturaleza de su actividad” (me lo expliquen); y otro subjetivo, respecto de los sujetos a los que les resulta de aplicación la excepción, “contratos celebrados por los agentes públicos del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación”, a los que acto seguido se consideran asimilados “los centros, instituciones y consorcios del Sistema Nacional de Salud”.

La remisión a la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación, tampoco aclara las cosas, puesto que en ella no encontramos una aclaración sobre la correcta determinación del objeto de esta excepción, respecto de los contratos menores, puesto que dicha Ley es un texto en gran medida programático que define su objeto como “promoción de la investigación, desarrollo experimental e innovación”.

De una primera lectura parecen aflorar los siguientes elementos de análisis necesarios para determinar la aplicación de la excepción:

a) Objeto de la excepción: se amplía el límite máximo establecido para los contratos menores relativos a suministros y servicios, fijándolo en una cuantía “inferior o igual a 50.000€”. Sin embargo, esos contratos no podrán destinarse a servicios generales ni infraestructura del órgano de contratación. Contrario sensu, cabe entender que sí se podrán destinar los contratos a servicios generales o infraestructuras que no sean propias del Órgano de contratación (adquisiciones realizadas por Centrales de Compra, por ejemplo), siempre que el beneficiario fuera uno de los sujetos contemplados en la norma.

b) Sujetos beneficiados por la excepción: en el primer párrafo de la DA 54ª se aplica la excepción al límite general de los contratos menores a los celebrados “por los agentes del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación”, lo que supone que sólo tales entes podrían beneficiarse de dicha ampliación en el límite cuantitativo. En el segundo párrafo establece qué entes se van a considerar incluidos en tal Sistema a los efectos de la aplicación de esta regla especial, e incluye expresamente a: “las Universidades Públicas” y “los centros, instituciones y consorcios del Sistema Nacional de Salud”.

Pero, antes de seguir analizando el texto: ¿a qué obedece este nuevo límite?, ¿cuál es su ratio legis? ¿No existe un procedimiento especial para este objeto denominado Asociación para la Innovación? Me temo que esta excepción no es más que otra “ocurrencia” en formato “banderita” de las que tanto abusan determinados políticos últimamente, pero que esconde intenciones menos loables. Partamos de la base de que no hay ninguna razón para excepcionar los límites de un contrato que se considera excepcional en sí mismo, objeto de todas las sospechas y poco alineado con los principios fundamentales de la contratación pública. La nueva Ley ha reducido considerablemente el ámbito de aplicación del contrato menor, afortunadamente, pero parece que ya nos estamos arrepintiendo.

Porque no hay razón alguna que fundamente que las actividades relacionadas con la Ciencia, la Tecnología o la Innovación necesiten de menores controles o distintos niveles de transparencia que el resto de las actividades del sector público, que resultan tan necesarias o más. De hecho, la introducción de esta excepción no tiene nada de innovación y sí mucho de involución. Las discriminaciones positivas, por más que plaguen determinados programas políticos, no dejan de ser discriminaciones y rupturas del principio de igualdad ante la Ley.

En cualquier caso, la confusión generada es tal que muchos se preguntan si este límite ampliado se podrá aplicar a todos los contratos menores de suministros y servicios del Sistema Nacional de Salud, o sólo a contratos relativos a investigación, desarrollo e innovación en los que éste participe.

Confusión comprensible, pues la norma comienza con un pomposo  “Atendiendo a la singular naturaleza de su actividad”, actividad no se define en ningún momento, continuando con un tajante “en todo caso” que parece querer ampliar el objeto a todo objeto posible. Por lo tanto, cabe una interpretación extensa respecto del objeto, pero de las carencias en la redacción de la excepción parece más prudente optar por una interpretación restrictiva del objeto, en la medida en que guarde relación con la singular naturaleza de su actividad”. En resumen, en caso de pretender aplicarse la excepción deberemos justificar que estamos ante una adquisición de suministro o servicio que suponga o esté relacionado con el fomento de la ciencia, el desarrollo o la innovación.

Por otra parte, el texto dice que no se contempla este nuevo límite para servicios generales e infraestructura del órgano de contratación, pero cabe la posibilidad de que un órgano de contratación usara esta excepción para contratar mediante contrato menor servicios generales para un ente que no fuera él mismo, pues puede tener como competencia la compra para otros entes del sector público de los enumerados en la norma. El sentido común parece estar en contra de dicha interpretación, pues no parece que ese sea el espíritu de la reforma; si bien ello supone extender el ámbito de aplicación de una limitación normativa más allá de su tenor literal.

La pregunta que subyace, por lo tanto, es cómo debe interpretarse y aplicarse dicha excepción, especialmente en el ámbito del Sistema Nacional de Salud, en el que el contrato menor sigue teniendo la consideración de panacea, ante la inexistencia de concretos procedimientos capaces de dar una solución plena a las complejas necesidades de la compra hospitalaria, especialmente de fármacos.  

Dejando sentado que parece claro que los centros, instituciones y consorcios del Sistema Nacional de Salud forman parte del ámbito subjetivo de la excepción analizada, cabe entender que puede ser utilizada por hospitales, clínicas y centros de salud, bajo las condiciones que veremos a continuación.

Porque lo fundamental es el objeto material de la excepción, y la conclusión a la que llegamos respecto de cómo debe ser interpretado éste es que cabe aplicar la excepción a los contratos menores de suministros y servicios del ámbito sanitario, siempre que se cumplan los condicionantes siguientes:

  1. Que no se destinen propiamente a servicios generales y de infraestructura del órgano de contratación (ni de otros órganos distintos a éste).
  2. Que la Necesidad institucional que se trata de satisfacer con el contrato esté relacionada con la investigación, el desarrollo o la innovación, y ello porque su objeto guarde una relación directa con alguna actividad que pueda ser definida como investigación (búsqueda de nuevas soluciones, productos o servicios), desarrollo (mejora de bienes, procesos y servicios ya existentes), o innovadora (fomento y adopción de soluciones en ciernes, pero aún no materializadas). Por poner algún ejemplo, podrían adquirirse por esta vía nuevos fármacos o productos sanitarios innovadores, el uso compasivo de medicamentos en investigación o antes de su autorización en España por razones de urgencia (siempre que esté sometido a ensayos clínicos), etc.

De lo que no cabe duda alguna, es que el trabajo de los equipos de contratación deberá ser muy pulcro en esta materia, elaborando un extenso y detallado Informe de Necesidad en el que la naturaleza “innovadora” de la compra debe quedar detallada y fielmente descrita y que deberá publicarse a posteriori junto con el resto de información publicable de los contratos menores.

Pulcritud que debe ir precedida de una importante carga de prudencia, necesaria ante la pésima redacción de la norma y la confusión y errores que puede suscitar. Por ello es aconsejable una interpretación restrictiva, como debe darse en toda excepción a la regla general, a la espera de que los Tribunales se vayan pronunciando respeto del verdadero alcance y aplicabilidad de esta excepción.

Y es que, como ya dijeran los escolásticos hace mucho tiempo, la prudentia es la recta ratio agibilium, entendida como la capacidad para comunicarse y actuar frente a los demás de forma clara, sencilla y respetuosa. Recta razón en todas las materias, en palabras de Santo Tomás de Aquino, más necesaria que nunca ante este caos al que nos somete, de cuando en vez, el implacable declive de la honradez y la inteligencia.

David Lentisco. Director General de Lentisco.

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